En plena tramitación del proyecto de ley sobre protección de datos personales, se ha sugerido que nuestros datos personales debiesen ser objeto de propiedad privada, atendido a que dicha posibilidad generarían mayor competencia y bienestar, lo que afectaría a su vez positivamente a los titulares de los mismos y a los consumidores en general. Si bien es efectivo que existen varios argumentos a favor de esta posibilidad (ver Escuela de Chicago, Eric Posner), esta postura se basa claramente en el teorema de Coase, que asume lo siguiente: no importa como estén asignados los derechos o bienes en un mercado, en la medida que los costos de transacción sean nulos o muy bajos, los actores que más valoren el derecho o el bien, internalizarán el costo del mismo, revelando su preferencia por éste, y por tanto adquirirán el mismo, lo que permitiría una cantidad óptima de transacciones en un respectivo mercado. Es la solución al problema del costo social.
Sin embargo, no es menos cierto que existen varios otros argumentos en contra de lo planteado. Por ejemplo, en materia de datos personales y privacidad, las externalidades negativas son creadas por las grandes asimetrías de información que existen entre las empresas y los consumidores. En general una empresa sabrá mucho más como usa efectivamente la información que obtiene de los usuarios o consumidores, que ellos mismos. Para la mayoría de las personas, ya es suficientemente difícil encontrar y entender una política de términos de uso de una empresa online, como también monitorear el uso que la empresa le da a dichos datos, o si ellos infringen los términos de una eventual compraventa o transacción sobre estos datos. La cancha nunca será pareja.
Esta realidad se agrava aún más si tenemos presente los descubrimientos de la economía conductual, que revelan los sesgos cognitivos que afectan la toma de decisión de los actores en el mercado, que producto de la existencia de éstos tienden a optar por alternativas sub-optimas. Dos sesgos muy vinculados a la propiedad son el efecto de dotación y la aversión a la pérdida. De acuerdo al primero, el propietario de algo (vendedor), pedirá un precio más alto que aquel que está dispuesto a pagar el comprador, es decir, la persona que vende valora su propiedad por encima de lo que la otra persona está dispuesta a pagar. Dicho de otra manera, normalmente las personas dan más valor a algo si les pertenece a ellos que si pertenece a otro. Este sesgo se produce, al parecer, porque el propietario es reacio a desprenderse de su propiedad, ya que hacerlo le genera un sentimiento de pérdida (aversión a la pérdida), y por ende el mercado proveería menos transacciones que las óptimas.
En conclusión, la propiedad privada sobre datos personales, puede a larga, no ser condición suficiente para evitar las fallas de mercado (asimetría de información) existentes en la economía de la privacidad y los datos personales. Es una realidad a tener presente en este debate.
Rafael Pastor
Director Escuela de Derecho y Trabajo Social, U.Central